قانونکده

سند و قواعد حاكم بر آن

دوره آموزشي ضمن خدمت قضات
سخنران :جناب آقاي دكتر عباس كريمي
تدوين و ويرايش: معاونت آموزش و تحقيقات دادگستري كل استان قزوين

در ابتداي بحث سند را تعريف مي‌نمائيم: ماده ۱۲۸۴ قانون آئين دادرسي مدني سند را عبارت مي‌داند از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد. آيا به نظر شما اين تعريف جامع و مانع است يا خير؟
آقاي قاسمي: در حقوق تجارت سند مي‌تواند مبين انتقال ديني از ديگري بشود، موجب ضمانت از باب ظهرنويسي و تضمين و نيز تبديل تعهد به اعتبار مديون بودن در حاليكه ماده ۱۲۸۴ تعريف سند از ديدگاه قانون مدني را بيان نموده است. به عبارت ديگر اين تعريف جامع نيست زيرا بسياري از اسناد در مقام دفاع يا دعوي نيستند مثل شناسنامه يا گواهينامه بنابراين سند چيزي است كه براي اثبات حق مورد استفاده قرار مي‌گيرد و اين اثبات حق ممكن است در مقام دعوا باشد و يا نباشد. اين تعريف هم جامع نيست و يك سري از اسناد را در بر نمي‌گيرد از طرف ديگر مانع هم نيست و يك سري از نوشته‌ها كه سند محسوب نمي‌شوند داخل تعريف قرار مي‌گيرند و ممكن است نوشته‌هايي باشند كه در جهت اثبات حكمي قرار بگيرند.
احكام و مقررات راجع به سند در بحث ادله اثبات دعوي مطرح شده است و ادله اثبات دعوي، ادله موضوعي دعوا هستند نه ادله حكمي.
بنابراين تعريفي كه از سند در قوانين آمده، جامع و مانع نيست و با توجه به اينكه جايگاه سند در مباحث فقهي هنوز مشخص نيست، اين نياز احساس مي‌شود كه بايد تعريف مجددي ارائه گردد.
آقاي افشار: اگر نوشته را به كنار هم گذاشتن الفاظ و حروف معنادار و با مفهوم تعبير نمائيم به نظر مي‌رسد اين تعريف ايراد دارد زيرا تصاوير و نقوش هم ممكن است در حكم سند باشد و فقط نوشته شامل آن نمي‌شود.
پاسخ: اعداد و ارقام هم همينطور هستند و دفاتر تجارتي پر از آن است لذا حروف به تنهايي مدرك نيست و آيا اعداد در قالب حروف (به نحو مرسوم در قديم) اگر معنادار باشد سند نيست؟ بله سند است.
توضيح يكي از همكاران: اعداد، وقتي معنادارند كه در كنار حروف قرار بگيرند و مفهومي را برساند، در اين صورت نوشته محسوب مي‌شود.
آقاي كريمي: هم اعداد و هم حروف سند محسوب مي‌شوند آيا نقشه هوايي سند است يا خير؟ بله سند است پس شامل تصاوير هم مي‌شود. كروكي پليس راه نيز سند است بنابراين هر تصوير، عدد، كلمه كه در مجموع مفهومي را برساند مي‌تواند در شمول تعريف سند باشد.
سؤال: با توجه به مسائل مطروحه فوق آيا بيان و اعتراف و اقرار افراد هم سند محسوب مي‌شوند يا خير؟
افرار به صورت كتبي و شفاهي است، اقرار شفاهي مي‌تواند مستند دعوا قرار بگيرد و دليل محسوب شود ولي نوشته و سند نيست در حاليكه اقرارنامه كتبي در دادگاه هم مستند حكم قرار مي‌گيرد هم سند است. و طرف مقابل مي‌تواند نسبت به آن ادعاي جعل، اعتراض، انكار و ترديد نمايد.
منظور از سند در مباحث حقوقي، نوشته است والا اگر غير از آن منظور قانونگذار بود، مي‌بايد تمام ادله اثبات دعوا را سند تلقي نمائيم مثلاً اقرار شفاهي و شهادت هم سنديت دارند در حاليكه سند محسوب نمي‌شود.
نوشته ممكن است با قلم معمولي نگاشته نشود مانند تابلوهاي راهنمايي و رانندگي كه كليشه‌اي است. بنابراين نوشته چيزي است كه مكتوب باشد و معنايي از آن استنباط شود. هر چند با دستگاهي غير از قلم يعني با فلز و علائم راهنمايي، معنايي را برساند.
«مكتوب بودن» قابل تعريف نمي‌باشد زيرا تعريف آن متضمن دور است (نوشته همان مكتوب است و مكتوب همان نوشته است)
توضيح يكي از همكاران: مكتوب بودن مي تواند شامل هر چيزي باشد كه حك شده است و لزوماً نبايد نوشته باشد.
دكتر كريمي: بله نوشته همان مكتوب است بدون اينكه به مواد به كار رفته در آن توجه گردد مثلاً با كاغذ نوشته شود. يا با خون و يا روي ديوار نقش ببندد و يا به صورت تلكس و تلگرام و فاكس. لذا ابزار نوشته مهم نيست.
سؤال: چنانچه در بحث ارتباط با اينترنت دو نفر معامله‌اي را از طريق رايانه انجام دهند آيا مشمول تعريف سند مي باشند يا خير؟
پاسخ يكي از همكاران: اگر قانون براي قرادادي كه از طريق ابزارهاي الكترونيكي واقع شده، ارزش قايل شده باشد، سند است، والا نمي‌توانيم به عنوان سند معتبر آن را قابل ارزش بدانيم.
پاسخ آقاي دكتر كريمي: اين مورد هم مثل نوشته‌هاي عادي است اگر معلوم شود سنديت ندارد، معتبر نيست.
ممكن است قراردادي كه بوسيله رايانه انجام مي‌گيرد دليل ديگري قلمداد شود مثل اماره قضايي. در هر حال قراردادهاي رايانه‌اي گاهي «آن لاين» است يعني در يك زمان عقد بيع صورت مي‌گيرد. با توجه به تعريفي كه از نوشته ارائه داديم به نظر مي‌رسد كه اينجا هم نوشته باشد. بنابراين قانون «تجارت الكترونيكي» كه آن را به عنوان سند محسوب كرده (با ترجمه قوانين خارجي) از اين جهت كاملاً موجه است. ماده ۱۲ اين قانون بيان مي‌دارد: اسناد و ادله اثبات دعوا ممكن است به صورت «داده پيام» بوده، يعني به صورت پيامهاي الكترونيكي باشد و در هيچ محكمه يا اداره دولتي نمي‌توان بر اساس قواعد و ادله موجود ارزش اثباتي «داده پيام» را صرفاً به دليل شكل و قالب آن رد كرد. به عبارت ديگر از اين جهت نمي‌توان ارزش آن را زير سؤال برد و ارزش سند را دارد.
سؤالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اينكه قبول قطعي قراردادهاي رايانه‌اي به چه نحوي انجام مي‌گيرد؟
پاسخ: همانطوري كه مستحضريد در قراردادهاي عادي قبولي يك عقد از طريق امضا انجام مي‌گيرد، در واقع امضا «قَبِلْتُ» آن عقد محسوب مي‌شود. در بحث رايانه ما با ۳ مشكل تكنيكي، فني و اشتباه انساني مواجه هستيم. در مورد اشتباه انساني چنانچه در صفحه مربوطه اشتباهاً كليد خير به جاي بلي فشار داده شود. تكليف چيست؟ در اين زمينه (اشتباهات انساني) قانون ما به تبعيت از قوانين خارجي، يك حق را كه در حقوق غرب سابقه دارد، به نام حق «فكر كردن» شناخته است كه بر اين اساس ماده ۳۹ قانون تجارت الكترونيك مقرر مي‌دارد: «معاملاتي كه از راه دور انجام مي‌شود يعني معاملات رايانه‌اي تا ۷ روز قابل فسخ است و طرف «حق انصراف» ( (due Reflectionدارد». در واقع چنانچه اشتباه كرده باشد مي‌توان از حق انصراف به عنوان «خيار مجلس» به مدت ۷ روز استفاده نمايد. در مباحث فقهي آمده اگر كسي را به زور از مجلس عقد بيرون ببرند، وقتي اكراه و اجبار برطرف شود. مكره هر كجا باشد خيار مجلس وي شروع مي‌شود. كه زمان آن از هنگام عقد تا مدت خاصي (كه نبايد طولاني باشد) آغاز مي‌گردد در مورد معاملات تلفني نيز از زمان قطع مكالمه، خيار مجلس شروع مي‌شود.
آقاي افشار: به نظر مي‌رسد خيار فسخ در ماده ۳۹ قانون به معناي مهلت تفكر براي شخص با خيار شرط در قانون مدني سازگار مي‌باشد و با خيار مجلس سازگار نيست زيرا خيار شرط ممكن است در عقد بيع (بدون ذكر) شرط شود كه اختيار فسخ معامله در آن براي طرفين وجود دارد.
پاسخ: خير اگر اينطور باشد خياراتي ديگر نيز در عقود شرط شده است. و اگر خيار مجلس را به جاي ۷ روز، ۷ ساعت تا ۱۰ ساعت در نظر مي‌گرفتند اين امكان وجود داشت كه ترديد حاصل شود كه آيا اين خيار مجلس است يا خير. بنابراين زمان آن طولاني‌تر در نظر گرفته شده است.
يكي‌ از حضار: جناب آقاي دكتر لنگرودي در تعريف خيارات بيان فرمودند: «اختياري است كه طرفين معامله، گاه به لحاظ قانون و گاه به لحاظ قرارداد يا شرط، قابليت فسخ معامله را دارد.» و بعد از برشمردن خيارات، خيار شرط را جزء خيارات قانوني گذاشتند و نه جزء خيارات فردي كه براي فسخ وجود دارد.
پاسخ: در اين زمينه بايد از خيارات مندرج در قانون مدني خارج شويم. و نكته اخير در معاملات الكترونيكي را بايد در قالب ۲ خيار (مجلس و حيوان) تفسير نمود.
سؤال: شخص الف از شخص ب طلبي دارد. ب مدعي است كه طلبي ندارد و شخص الف را نمي‌شناسد ولي در يك نامه دوستانه‌اي كه به يكديگر نوشته‌اند به اين مطلب اذعان داشته‌اند. آيا شخص الف بر اين اساس و در مقام اثبات حق خود، ولو به صورت اماره مي‌تواند به اين نامه استناد نمايد.
پاسخ: به نظر بنده اين نامه نسبت به آن افرادي كه از اين نوشته منتفع مي‌شوند سند محسوب مي‌شود و نسبت به شخص ثالث سند محسوب نمي‌شود.
يكي از حضار: به نظر من چون اين نامه در مقام اثبات حق به كار نمي‌رود بنابراين سند نيست و تنها اماره قضايي محسوب مي‌شود؟
پاسخ: طرف مقابل در مقام خوانده دفاع مي‌كند: «كه من اين آقا را اصلاً نمي‌شناسم و چنين سندي اصلاً وجود ندارد.» در مقابل وي خواهان اظهار مي‌دارد:‌ «‌اگر اين آقا مرا نمي‌شناسد پس نامه‌اي كه براي من فرستاده و از همه مسائل خانوادگي من اطلاع داشته، چطور مرا نمي‌شناسد!؟». از آنجايي كه اين نوشته حاكي از انجام بيع دارد و براي اثبات حق به كار مي‌رود سند است و در غير اين صورت اماره قضايي محسوب مي‌گردد. در هر حال احراز سند و ارزش اعتبار آن با قاضي است و اوست كه بايد بگويد سند مثبت آن ادعا است يا نيست.
سؤال: آيا مبايعه‌نامه سند محسوب مي‌شود يا خير؟
پاسخ: بله سند است و سند اعتبارش نسبي نيست كه اگر دعوايي مطرح گردد سند بشود و اگر دعوايي اقامه نشود، سند نباشد.
نكته‌اي كه در مورد سند قابل ذكر است اينكه خود سند دليل نيست بلكه حاوي دليل است يعني مطلبي در سند منعكس شده است كه همان اقرار طرفين است. شناسايي سند خود دو مرحله دارد يكي اينكه ثابت شود سند ارائه شده، مشخصات سند را دارد و دوم اينكه سند ابرازي اصالت دارد يا خير. براي مثال نقشه هوايي كه صحت آن از مراجع رسمي استعلام شده، سند محسوب مي‌شود و ارزش يك معاينه محل را دارد و معاينه محل ارزش و اعتبارش، همان ارزش اماره قضايي است و قاضي محترم بايد محتواي آن را ارزيابي نمايد.
تفاوت سند با ساير ادله اثبات دعوي اين است كه سند خودش حاوي دليل است است و به تنهايي دليل نيست و نود درصد اسنادي كه ارائه مي‌گردد حاوي اقرار است مانند كروكي پليس راه كه حاوي نظريه كارشناسي است. شهادت نامه نيز چون ارزش شهادت دارد، سند محسوب مي‌شود در حاليكه برخي آن را سند نمي‌دانند شوراي محترم نگهبان ماده‌اي از قانون مدني كه در باب شهادت آمده و بيان مي‌دارد كه شهادت در مقابل اسناد رسمي پذيرفته نيست.  را خلاف شرع دانسته است و اين به دليل مشخص نبودن جايگاه سند در قوانين ماست. در واقع زمانيكه فردي اقرار نموده كه مالي را فروخته‌ام و بعد شاهد مي‌آورد كه نفروخته‌ام، انكاري از پس اقرار نموده و بايد صحت ادعاي خود را اثبات نمايد. در اينجا تعارض بين اقرار و شهادت وجود دارد و انكار از پس اقرار مسموع نيست مگر اينكه ثابت شود اقرار مبتني بر اشتباه بوده است.
سؤال آقاي افشار: همانطوري كه بيان فرموديد سند في‌نفسه اعتبار ندارد بلكه وقتي حاوي دليل شد داراي ارزش و اعتبار است در ماده ۲۴۱ قانون آئين دادرسي مدني تشخيص ارزش و تأثير گواهي به دادگاه سپرده شده است چرا در مورد ساير ادله اثبات دعوي چنين وضعيتي وجود ندارد؟ آيا در مورد سند هم اينطور است يا خير؟
پاسخ: در مورد امارات اين تصريح وجود دارد و ارزش و اعتبار امارات به نظر قاضي بستگي دارد كه چقدر مؤثر است. در مورد اسناد نيز آن دسته كه حاوي اقرار باشد تعيين ارزش آن با قاضي است در حاليكه اسناد ديگر حاوي ساير دلايل است مانند معاينه محل، ارزش مستقل دارد.
سؤال آقاي افشار: با توجه به ماده ۷۳ قانون ثبت كه بيان مي‌دارد: «عدم توجه قاضي به اسناد رسمي موجب مجازات انفصال و تنبيه انضباطي مي‌گردد.» منظور قانونگذار را توضيح دهيد؟
منظور قانونگذار در اينجا سند رسمي است اما سند عادي را هم منع نكرده است و در هر دو حالت مجازات انتظامي دارد. سند عادي و سند رسمي از لحاظ اعتبار و اصالت با هم تفاوتي ندارد تنها تفاوت آنها در ادعاي انكار و ترديد است كه نسبت به سند رسمي قابل طرح نمي‌باشد. در اين زمينه تنها ادعاي جعل مسموع است.
ماده ۱۲۹۱ يكي از موارد جالب قانونگذاري است ماده ۱۲۹۱ مقرر مي‌دارد: «اسناد عادي در دو مورد اعتبار اسناد رسمي را دارد ۱ـ طرف مقابل كه سند عليه او ارائه شده بيان مي‌دارد من امضاء كرده‌ام ۲ـ در صورت انكار وي در محكمه اثبات گردد كه سند معتبر است.»
به عبارت ديگر نسبت به اشخاص ثالث معتبر است هر چند اعتبار اسناد رسمي به معناي تام آن را نخواهد دشات. در واقع قانونگذار بدين طريق امتيازاتي را براي اسناد عادي قائل شده است. سؤال اين است كه چنانچه سندي عادي اصالتش در دادگاه احراز شد، نسبت به اشخاص ثالث در دعاوي ديگر قابليت استناد دارد يا خير؟ به عنوان مثال مبايعه نامه‌اي كه در دادگاه ارائه گرديده به تاريخ ۶/۸/۸۳ منعقد شده و تاريخ مبايعه‌نامه ديگر كه عادي است ۵/۸/۸۳ مي‌باشد در اين صورت تاريخ مبايعه‌نامه عادي بين طرفين معتبر است يا خير؟
پاسخ: چنانچه دو مبايعه‌نامه عادي در دو تاريخ مختلف تنظيم شده باشد و هر كدام تقاضاي الزام به تنظيم سند رسمي را داشته باشند تاريخ اين دو سند نسبت به هم معتبر نيست. و هيچكدام از دو سند نسبت به ديگري حجّيت ندارد و ممكن است اماره قضايي باشد. طرفي كه معتقد است تاريخ مبايعه‌نامه‌اش مقدم است بايد دليل جداگانه‌اي بياورد.
سؤال: آيا دادگاهي كه به اعتراض ثالث رسيدگي مي‌كند مي‌تواند به استناد ماده ۱۲۹۱ بيان كند؛ چون آن سند عادي، اصالتش در دادگاه به اثبات رسيده تاريخش هم نسبت به اشخاص ثالث معتبر است؟
پاسخ: خير اين امتياز سند رسمي را ندارد حتي اگر در محكمه به اثبات برسد، اعتبار امر مختومه اقتضاء مي‌كند كه رأي صادر شده فقط بين كساني معتبر باشد كه طرف دعوا بوده‌اند.
سؤال: آيا با توجه به ماده ۱۲۹۱، سند عادي كه اينگونه اثبات شده باشد قابل انكار و ترديد است يا فقط ادعاي جعل آن مسموع مي‌باشد؟
پاسخ: خير زيرا ادعاي جعل نسبت به چنين سندي مسموع نيست زيرا طرف مقابل يا بر اين امر توافق كرده است و امكان انكار و ترديد و جعل را از خود سلب نموده يا قبول نكرده يعني ادعاي انكار و ترديد و جعل نموده است. در واقع سندي كه اصالت آن احراز نشده، ادعايي هم بر آن مسموع نمي‌باشد. و طبعاً ادعاي جعل يا انكار و ترديد آن هم وجود ندارد.
سؤال: منظور از امتياز مندرج در ماده ۱۲۹۱ قانون مدني براي اسناد عادي چيست؟
پاسخ: براي پاسخ به اين سؤال ابتدائاً ماده ۱۳۲۲ قانون مدني فرانسه (بحث ادله اثبات دعوا) را بررسي مي‌نمائيم.
ماده مذكور مقرر مي‌دارد: «سند عادي كه به وسيله شخصي كه در مقابل او استناد شده، مورد قبول قرار مي‌گيرد يا قانوناً ثابت مي‌شود كه منتسب به او مي‌باشد، در بين كساني كه آن را امضاء كرده‌اند و وراث و قائم‌مقام آنان همان اثري را دارد كه سند رسمي دارد.» در واقع منظور قانونگذار فرانسه اين است كه سند عادي با اين شرايط عين سند رسمي مي‌باشد نه اينكه امتيازي از امتيازات سند رسمي را داشته باشد بنابراين سند عادي موضوع ماده ۱۲۹۱ قانون مدني كه منبعث از ماده ۱۳۲۲ قانون مدني فرانسه مي‌باشد هيچيك از امتيازات خاص سند رسمي را ندارد و منظور ماده مذكور اين است كه وقتي اصالت سند عادي ثابت شد، معتبر است.
سؤال: دادگاهها مرجع رسميت بخشيدن به قراردادهاي شما نيست از جمله قرارداد مربوط به خريد و فروش و معمولاً اين دعاوي رد مي‌گردد ولي گاهي در برخي از محاكم پذيرفته مي‌شود. استدلال اين محاكم اين است كه قرارداد، در حكم سند رسمي است و اعتبار اسناد رسمي موضوع قانون ثبت را دارد در اين خصوص توضيح دهيد.
پاسخ: همانطوري كه بيان شد سند عادي پس از تنفيذ سند عادي است زيرا تنفيذ يا دادنامه دادگاه، رسمي است ولي مبايعه‌نامه‌اي بين طرفين است سند عادي مي‌باشد. اگر طرفين نمي‌توانند انكار، ترديدو ادعاي جعل نمايند دليلش اين نيست كه تبديل به سند رسمي شده است بلكه به خاطر حكم قضايي قطعي‌اي است كه اعتبار امر مختومه را پيدا نموده و طرفين نمي‌توانند نسبت به سندي كه موضوع رأي قضايي قرار گرفته ادعاي انكار و ترديد نمايند والا سند عادي همچنان سند عادي باقي مي‌ماند.
سؤال: اگر كسي در دادگاه مبايعه‌نامه تنفيذ شده را ضميمه دادخواست بنموده و تسليم نمايد آيا قابل رسيدگي و صدور رأي است يا خير؟
پاسخ: پذيرش اين دادخواست بر خلاف ماده ۴۸ قانون ثبت است و هر گونه نقل و انتقال املاكي كه ثبت شده است بايد با سند رسمي صورت گيرد. و ادارات دولتي و دادگاهها نمي‌توانند اسنادي را كه بر خلاف ماده ۴۶ و ۴۷ تنظيم شده بپذيرند بنابراين دادگاهها نمي‌توانند چنين دادخواستي را قبول نمايند.
سؤال: در پرونده‌اي به استناد حكم دادگاه، تحويل مبيع و خلع يد خواسته شده و حكم نيز صادر و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال گرديده و تأييد شده است، بدون اينكه سند رسمي تنظيم شده باشد، آيا چنين شيوه رسيدگي صحيح مي‌باشد يا خير؟
پاسخ: اين روش اشكال دارد. در شعب ديوان عالي كشور نيز الزام به تنظيم سند رسمي را همراه با خلع يد نمي‌پذيرند و استدلال مي‌كنند كه دادگاه بدوي بايد الزام را بپذيرد و رأي قطعي و سپس سند تنظيم شود. در نهايت نيز حكم خلع يد صادر گردد.
هر چند استدلال ديوان عالي كشور بي مبنا نيست منتهي كاري عبث است و موجب اطاله دادرسي مي‌گردد به نظر من الزام به تنظيم سند رسمي و خلع يد توأمان در يك دادخواست قابل رسيدگي است و ايرادي ندارد. حقوقدانان بعد از تصويب قانون ثبت همگي اتفاق نظر دارند كه بيع، يك عقد تشريفاتي است در حاليكه تفسير ما در دادگاه بيع را تشريفاتي نمي‌داند بلكه از آن به بيع رضائي تعبير مي‌نمايد. بر اين اساس اموال منقول و غير منقول كه در دفتر املاك به ثبت رسيده‌اند بايد با سند رسمي انجام شود در غير اين صورت بر اساس ماده ۴۸ قانون ثبت ادارات دولتي و محاكم نمي‌توانند سند عادي را در هيچ دعوايي بپذيرند. در واقع قانونگذار با اين استدلال كه امنيت قضايي مهم است چنين راه حلي را از حقوق غرب گرفته است.
منظور از معامله رضايي اين است كه چنانچه بيع با سند عادي تنظيم نشود و شفاهاً منعقد گردد و در دادگاه به اثبات برسد، بيع صحيح است. ولي سندشان براي اينكه رسميت پيدا كند بايد سند رسمي باشد و اگر نخواهد سند رسمي را تنظيم نمايد مي‌توان الزامش را از دادگاه خواست.
سؤال: شخصي ملك خود را كه داراي سند رسمي است دو بار فروخته است بار اول به طور رسمي و بار دوم به موجب وكالت‌نامه محضري و ثمن آن را نيز دريافت كرده است و خريدار دوم تقاضاي خلع يد از خريداران را ارائه داده است تكليف دادگاه چيست؟
پاسخ: در مباحث قانون مدني اگر كسي ملكي را كه در رهن ديگري است، معامله كند آن معامله غيرنافذ است و رأي وحدت رويه نيز مؤيد اين مطلب است بنابراين نياز به تنفيذ بانك (مرتهن) دارد. زيرا حقوق اشخاص ثالث بايد حفظ شود. آنچه بديهي است اين است كه اين معامله يا باطل است و يا غير نافذ است مثلاً در فقه آمده اگر وراث معامله‌اي نسبت به تركه قبل از اداي دين انجام بدهند غيرنافذ است. و نياز به تنفيذ دُيان دارد در صورتي كه ديان تنفيذ نمايند معامله صحيح و در غير اين صورت باطل است. در حاليكه در سؤال مطروحه ملك در رهن بانك بوده و بانك پس از اطلاع معامله را رد كرده است بنابراين اگر غيرنافذ به معناي معمول آن در نظر گرفته شود با رد بانك معامله باطل مي‌گردد و شخص مي تواند پس از خارج نمودن ملك از رهن آن را بفروشد و فروش آن به ديگري صحيح نمي‌باشد. ولي اگر مبلغ بانك پرداخت شود معامله صحيح مي‌باشد و به اعتقاد بنده اين نهاد غيرقابل استناد است يعني در معامله‌اي كه غير قابل استناد است با عدم نفوذ مرتهن باطل نمي‌شود.
سؤال: چنانچه شخص ثالثي دين را به بانك بپردازد آيا بانك مي‌تواند نپذيرد و همان معامله را رد كند و آن را غير نافذ بداند؟
پاسخ: هر كسي مي‌تواند في‌نفسه دين را پرداخت نمايد. در مورد مستأجري كه به استناد ماده …) كميسيون شهرداري جريمه مالك را نپرداخته‌ نيز هر ذينفعي مي تواند آن را پرداخت كند. بحث اينجاست كه آيا مي‌تواند دينش را پس بگيرد و سپس عليه مالك دادخواست بدهد كه دين مرا بدهيد؟
پاسخ: اگر الزام قانوني وجود داشته باشد به اعتقاد من ممكن است شما بر اساس قانون مدني و بدون اذن ديگري، دين كسي را بپردازد اما ديگر نمي‌توانيد آن را مطالبه نمائيد. ولي چنانچه كسي از اين موضوع متضرر شود مي‌تواند دينش را پرداخت نمايد. يا مي‌تواند دينش را با ثمني كه باقي مانده تهاتركند يا براي ثمني كه پرداخت كرده دادخواست بدهد و آن قسمت را مطالبه كند.
سؤال: آيا بانك نمي‌تواند از گرفتن دين (توسط شخص ثالث) استنكاف نمايد؟
پاسخ: بانك مي‌تواند زيرا مطالبه دين براي او اهميت دارد.
سؤال: موارد زيادي وجود دارد كه طرفين با قرارداد مال مورد رهن را به ديگري فروخته‌اند و خريدار تقاضاي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال داده ولي بانك ميزان بدهي راهن را اعلام نمي كند و همكاري ندارد تكليف چيست؟
پاسخ: معامله‌اي كه راهن انجام مي‌دهد غير قابل استناد نيست بلكه غير نافذ است و رد آن مساوي با ابطال است و اگر قبول نداشته باشد، سمت فروشنده (راهن) زائل مي‌شود و معامله باطل مي‌باشد.
سؤال: چنانچه خوانده به تنظيم سند رسمي الزام شود و ملك منتقل شود ولي بعداً رأي وحدت رويه‌اي صادر گردد كه اصولاً اين معامله را باطل كند و بيان دارد كه مالي كه در رهن قرار گرفته باطل است تكليف چيست؟
پاسخ: در آن رأي وحدت رويه با رد، معامله باطل است يا اينكه با رد، غير نافذ است اگر معامله با رد باطل گردد كه در اين صورت رد قابل انتقاد است. اگر غير نافذ باشد، عدم نفوذ چند شكل دارد و تفاوت عدم نفوذ يا غير قابل استناد اين است كه اگر غير قابل استناد باشد شخص ثالث نمي‌تواند معامله‌اي با وي انجام دهد در فقه و قانون مدني و در بحث شفعه آمده است كه اگر مشتري بعد از اينكه حصه شريك را خريداري كرد و به ديگري فروخت شريك ديگر بيايد و اخذ به شفعه نمايد حكم اين معامله چيست؟
اين معامله باطل مي‌شود منتهي قبل از بطلان چه وضعيتي دارد؟ اگر اين معامله صحيح بود نبايد با عدم نفوذ كسي باطل مي‌شد. قانون مدني معتقد است غير نافذ است منتهي غيرنافذ آن چگونه است؟ منظور عدم نفوذ سنتي است. نسبت به چه كسي نافذ نيست؟ عدم نفوذي كه قانون مدني مي‌گويد با رد باطل و با تنفيذ معامله صحيح مي‌شود منتهي اگر شخصي كه حق شفعه دارد آن را اعمال نكند (با فوريت)، با گذشت زمان معامله صحيح است و نياز به تنفيذ وي ندارد.